厦门鲁班源房屋营造有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

(2017)闽民再76号

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福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽民再76号
再审申请人(一审原告、反诉被告,二审上诉人):厦门鲁班源房屋营造有限公司,住所地福建省厦门市湖里区护安路41-45号第四层407室。
法定代表人:白春杨,该公司总经理。
委托诉讼代理人:苏宁套,福建信海律师事务所律师。
被申请人(一审被告、反诉原告,二审被上诉人):蔡秉胜,男,汉族,1984年1月12日出生,住福建省南安市。
委托诉讼代理人:陈代隆,福建合隆律师事务所律师。
厦门鲁班源房屋营造有限公司(下称鲁班源公司)因与蔡秉胜建设工程施工合同纠纷一案,不服泉州市中级人民法院2016年3月20日作出的(2015)泉民终字第6246号民事判决,向本院申请再审。本院于2016年12月28日以(2016)闽民申2333号民事裁定书裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行审理。鲁班源公司的委托诉讼代理人苏宁套和蔡秉胜的委托诉讼代理人陈代隆到庭接受询问。本案现已审理终结。
鲁班源公司于2013年6月24日以蔡秉胜和余永福为被告,向南安市人民法院提起本案诉讼,请求:1.被告返还工程款634330元及利息(自起诉之日起至还清全部款项之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算);2.被告负担诉讼费用。基于余永福已于2012年12月10日将水头商厦消防安装工程全部债权债务转让给蔡秉胜的事实,鲁班源公司于2015年5月27日申请撤回对余永福的起诉。南安市人民法院同日作出(2013)南民初字第3919号民事裁定:准许鲁班源公司撤回对余永福的起诉。
蔡秉胜于2013年9月18日以鲁班源公司为被告提起反诉,请求:1.鲁班源公司支付工程款2030242元及逾期付款利息(按银行同期贷款利率计算,自反诉之日起至实际付款日止);2.鲁班源公司负担反诉费用。
南安市人民法院一审查明:2008年11月25日,鲁班源公司向南安市闽南轮胎批发有限公司(下称闽南公司)承包了南安市水头商贸大厦(下称水头商厦)的土建、水电安装工程及消防工程,约定合同工期为360日历天,合同价款为29235450元等合同条款。2009年1月12日,鲁班源公司作为发包人(甲方),蔡秉胜及余永福作为承包人(乙方),双方签订水头商厦水电安装工程合同,主要约定:承包内容:包含水电设计施工设计图纸及图纸变更的给排水、强电、弱电、消防、通风等安装工程内的相关工作,以及建设单位临时增加要求配合的安装工程内容。工程承包范围:水头商厦水电安装设计图纸、建设单位设计变更文件及施工合同文件涵盖的施工内容。承包方式:包工包料,无代价包质量。担保事项:承包人向建筑公司提供30万元的履约担保,并在施工合同签订之日后提交建筑公司,至工程封顶后十五天内退还履约担保金(无息)。合同价款及调整:1.本合同价款采用固定价格合同方式确认。2.合同价款中包括的风险范围:在施工期间内,如市场信息主要材料单价高于预算材料单价的5%,并根据施工期间市场单价双方协商经业主同意后调整作为材料的主材单价。结算方式1.内业资料及预决算由乙方负责,甲方收取水电项目总造价(按与建设单位审核的最终按实结算价总金额的造价)的25.5%作为现场管理费用及其他费用(包括税收、个人所得税、管理费、配合费、报建费、现场水电使用费)。2.根据发包方提供的施工图、涉及变更联系单及甲方现场代表、监理现场人员共同签证单依据定额工程量计算规则按实结算,工程量签证非重大变更部分不再优惠下浮25.5%,但需缴交税收及管理费(约定下浮15.5%)。支付方式:工程款在工程结算完毕后支付97%,余下3%作为工程保修金等合同条款。鲁班源公司的项目经理李增明作为甲方代表、蔡秉胜和余永福作为乙方在合同双方代表栏签名。
2009年1月20日,蔡秉胜向鲁班源公司交纳保证金30万元,李增明出具了收条给蔡秉胜。蔡秉胜及余永福带领水电班组进场施工,鲁班源公司也陆续预付工程款。2012年2月,蔡秉胜施工完毕并进行初步验收,但业主未进行结算。
2012年6月27日,李增明代表项目部与蔡秉胜作为水电班组签订一份结算单,内载:“南安水头商贸大厦水电消防工程款总量为5695689元已付4142703元保证金:300000元增补:301838元未做的:124582元保修金:170000元保修期为:两年余下应付:1860242元”。李增明在结算单下方写明“同意由甲方支付”。2012年12月10日,余永福出具一份合作股份转让协议,将其合伙承包的水头商厦水电消防安装工程的债权债务全部转让给蔡秉胜。2013年2月1日,闽南公司作为甲方与鲁班源公司作为乙方对水头商厦进行结算,内载:一、合同造价:29235450元。二、现场双方核定增减量…3.增加施工电梯其他工序使用费160000元(争议)…6.水电增加工程量144053×88﹪=126766.64元。三、双方核定有争议工程量:1.水电现场未施工项目:甲方核减-764920元,乙方核减176000元。双方争议约600000元。(下浮完673129.6)(争议)。2.水电消防厚壁镀锌管改为普通镀锌管。甲方核减-284527元,乙方不予认定争议284527元。(下浮完250383.76)(争议)。3.水电弱电用电缆变换品牌,甲方核减-25000元,乙方不予认定争议25000元。(下浮完22000)(争议)。四、经核定业主已付工程款…3.其他金额建设单位代付:…代付未经认可225708元(见表三算争议)(争议);代付福英发电机组输入电缆及配件(甲方自己)-69940.00元(争议);付鲁班源室外工程化粪池及污水处理陈宗常(农行付)-50000元(争议);代付室外工程化粪池及污水(陈宗常)-100000元(争议)。有争议暂时不算余款为2464578.01元。鲁班源公司在施工单位确认栏加盖印章,其法定代表人白春杨并签注“同意。有争议项若有依据另行核算”。
一审法院根据鲁班源公司2013年11月22日的申请,于2014年1月8日委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对水头商厦水电安装工程及消防工程的实际工程量进行鉴定,该鉴定机构于2015年5月11日复函称,由于鉴定“申请人无法提供完整的鉴定资料,不具备鉴定技术条件,故予以退件”。
一审认为,鲁班源公司承包水头商厦的土建、水电安装工程及消防工程后,将水电安装工程及消防工程分包给蔡秉胜及余永福施工。鲁班源公司与蔡秉胜之间的建设工程施工合同,根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定,应确认为无效。造成合同无效,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。蔡秉胜依合同约定进行工程施工,并交付完成工程给鲁班源公司。李增明系鲁班源公司承建水头商厦的项目经理,其代表鲁班源公司与蔡秉胜就水头商厦的水电安装工程及消防工程进行结算,系履行职务的行为,应由鲁班源公司承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定,鉴于完成的施工工程已不能返还,故鲁班源公司应按完成的施工工程折价补偿。鲁班源公司尚欠蔡秉胜工程款1860242元及保修金170000元未支付,有结算单等证据为据,事实清楚,证据充分。鲁班源公司关于要求蔡秉胜返还工程款634330元及利息的诉讼请求,缺乏事实依据。蔡秉胜关于要求鲁班源公司支付折价补偿工程款2030242元及利息的诉讼请求,合理合法。于2015年7月24日作出(2013)南民初字第3919号民事判决:1.驳回鲁班源公司的诉讼请求。2.鲁班源公司应于判决生效后十日内支付给蔡秉胜折价补偿工程款2030242元及逾期付款利息(利息自2013年9月18日起至判决确定履行之日止,按人民银行规定的同期同类贷款利率计算)。
鲁班源公司不服,向泉州市中级人民法院提出上诉,请求撤销一审判决,改判支持鲁班源公司的诉讼请求并驳回蔡秉胜的诉讼请求或发回重审。
泉州市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的一致。
二审认为,(一)原审法院关于合同无效、双方均有过错,应当各自承担相应责任的认定正确。余永福将其合伙承包的南安水头商厦水电消防安装工程的合同债权债务全部转让给蔡秉胜,鲁班源公司也予以认可,不违反有关法律规定。(二)本案在原审审理期间,鲁班源公司已就本案的工程量申请鉴定。但由于鲁班源公司无法提供完整的鉴定资料,不具备鉴定技术条件,无法进行鉴定,对此,鲁班源公司应承担举证不能的责任。(三)李增明系鲁班源公司的项目经理,有权代表鲁班源公司对外实施民事行为。蔡秉胜提供的李增明与蔡秉胜共同确认之结算单,确认了工程的结算情况,该结算单可以作为认定本案工程量的依据。结算单载明:保修金170000元,保修期为两年,余下应付1860242元。(四)鲁班源公司主张,建设单位代购170.29万元应予扣除,但未提供有效的证据,其相关材料没有施工方的签字,蔡秉胜也不予认可。鲁班源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚,审判程序合法,适用法律和判决结果正确。据此判决:驳回上诉,维持原判。
鲁班源公司申请再审称:1.根据《竣工验收报告》和《单位工程主要技术人员登记表》,原审错误认定李增明为水头商厦工程项目经理。2.原审错误采信蔡秉胜提交的2012年6月27日《工程结算书》。该结算书是为便于蔡秉胜向建设单位催款,非鲁班源公司的真实意思表示,未进行竣工结算编审,也未经发、承包人签字盖章,其中所标注的未完成工程量工程款及增补工程款与建设单位、监理单位、鲁班源公司的结算书不一致,不具有法律效力;鲁班源公司与蔡秉胜签订的《水头商厦水电安装工程合同》约定,鲁班源公司收取水电项目总造价25.5%作为现场管理费用及其他费用,但原审未查清鲁班源公司与建设单位的最终工程结算价明显不当。3.原审对建设单位代付的材料款、工人工资等款项共1703029元未作认定;对2012年6月27日后蔡秉胜仍领取的至少8.1万元款项未予扣除。4.泉州汇高工程造价咨询有限公司关于工程量鉴定,在收到鉴定委托后一年多才函复一审法院无法鉴定,又未通知申请人要求补充鉴定材料和告知申请人其需要延长鉴定时限,其鉴定程序违法,应当另行委托其他鉴定机构进行鉴定。请求:撤销二审判决,改判蔡秉胜返还工程款634330元及利息(自起诉之日起至还清全部款项之日止,按银行同期同类贷款利率计算)或发回重审。
蔡秉胜辩称:1.关于项目经理为郭水呖而不是李增明的说法错误,结算书就是由李增明签订的。2.工程转包是违法的,如果李增明没有权利签订结算书,那么业主也不可能会认该结算书。李增明如果拿个假的结算单给业主要钱那么是构成诈骗的,一二审法官充分考虑了事实。3.有关蔡秉胜没有施工的项目材料(涉及100多万元款项)都未经蔡秉胜一方签字,鲁班源公司自己跟业主之间也有争议。因此鲁班源公司说未施工的证据是不能成立的,对其他再审理由的答辩意见,与原审答辩相同。
再审中,鲁班源公司补充提交了以下证据:1.《荣誉证书》1页、《单位工程主要技术人员登记表》1页和《工程竣工验收报告》7页,拟证明:工程项目负责人为郭水呖;李增明不是项目负责人,没有结算权。2.《水头商贸大厦工程闽南轮胎代付水电班组材料清单》1页,拟证明:业主及监理单位确认闽南公司代付水电班组材料款等共1553029元。3.《工程款借支申请表》和《水头商贸大厦室外工程款申请表》各1页,拟证明:闽南公司代为支付室外工程化粪池及污水、雨水管道工程款共15万元。蔡秉胜质证认为:1.上述均不属于新证据。2.《荣誉证书》及《单位工程主要技术人员登记表》、《工程竣工验收报告》均不足以否定相关合同约定。3.材料清单是单方制作,未经蔡秉胜确认。4.鲁班源公司付给陈宗常的钱未经本人签字,也未说明该支付是跟本案有关的工程款。审理认为,1.第一组证据中,《荣誉证书》只证明郭水呖被评为2011年度泉州市建筑行业优秀项目经理;《单位工程主要技术人员登记表》上虽载郭水呖为水头商厦的项目经理,但无法确认其“填报时间2009年1月1日”属实,而《工程竣工验收报告》并未体现项目经理为谁。因此,该组证据不能证明李增明并非涉案工程的项目经理,该组证据与本案的关联性不予认定;2.关于材料清单,原已提供过闽南公司单方确认的副本,此次提供的虽有监理单位于2017年3月23日盖章确认“情况属实”,但该清单中的具体金额不属监理证明范围,故其真实性不予确认;3.工程款申请表无法证明与本案有关。故上述证据均不予采信。
再审查明,原审认定事实正确,应予确认。并补充查明:
依蔡秉胜签字确认领款的《班组支出控制表》,在2012年6月27日签订《工程结算书》后,蔡秉胜班组还有向鲁班源公司领取过工程款,记账先后顺序分别是2012年7月7日5000元、2012年7月10日10000元、2012年6月19日3000元、2012年8月11日3000元、2012年8月15日4000元、2012年8月20日20000元,共45000元。
泉州汇高工程造价咨询有限公司接受鉴定委托后,于2014年5月18日出具汇高[2014]鉴字第5号《委托司法鉴定材料评审意见》,认为鉴定材料不完整,应补充:⑴提供完整的施工图纸及招标文件;⑵增加项目和未施工项目应由双方质证并确认;⑶更换材料品牌及罚款(内外镀锌管改普通镀锌管、南平电线改上海中正电线)应由双方质证并确认;⑷必要时由法院组织双方当事人现场勘测、询证。
根据双方当事人的再审诉辩主张,本案的争议焦点是:李增明是否为鲁班源公司派驻闽南公司工地的项目经理和2012年6月27日《工程结算书》能否采信;是否存在遗漏应扣减项目;鉴定机构的鉴定程序是否违法。审理认为:
(一)关于李增明是否为鲁班源公司派驻闽南公司工地之项目经理和2012年6月27日《工程结算书》能否采信的问题
闽南公司与鲁班源公司2008年11月25日签订的《南安水头商贸大厦合同书》的专用条款第7条明确约定:项目经理为李增明。2009年1月12日鲁班源公司与蔡秉胜、余永福签订的《南安市水头商贸大厦水电安装工程合同》第十三条也明确约定:发包人委派李增明为现场代表,协调有关工程事宜,对工程质量、进度进行监督检查,办理验收、变更、登记手续和其他事宜。该合同也由李增明代表鲁班源公司作为发包人签字,且李增明还代表鲁班源公司收取了蔡秉胜交付的30万元押金。至于鲁班源公司再审主张的郭水呖任项目经理问题,与合同约定不符,且鲁班源公司未提供变更过项目经理的证据。鲁班源公司此项主张不能成立。因此,李增明签订《工程结算书》应为其职权行为。至于鲁班源公司所称签订《工程结算书》只是为便于蔡秉胜向业主闽南公司催讨工程款的问题,除了李增明的出庭证言外,别无他证,一审在充分分析李增明的出庭证言后仍采信该《工程结算书》,应无不当。
(二)关于是否存在遗漏扣减项目的问题
根据再审查明的事实,2012年6月27日签订《工程结算书》后,蔡秉胜确有向闽南公司领取过4.5万元款项,而该款项原审未予扣除,确有遗漏,应予纠正。
但鲁班源公司关于原审判决实际遗漏了建设单位闽南公司代付给蔡秉胜的材料款、工人工资等共1703029元之主张,没有蔡秉胜的签字确认,而且在2013年2月1日鲁班源公司与闽南公司的结算中,对相关金额也都有争议,无法确认相关事实。若从鲁班源公司与闽南公司2013年2月1日结算时的争议看,蔡秉胜的实际施工量和实际领款(含材料)数的事实并不十分清楚,但因双方均未再提供证据,据现有证据已无法继续查清案件事实。因此,鲁班源公司的这一主张不予采纳。
(三)关于鉴定机构的鉴定程序是否违法的问题
根据鲁班源公司的申请,一审法院于2014年1月委托鉴定,泉州汇高工程造价咨询有限公司于2014年5月18日出具汇高[2014]鉴字第5号《委托司法鉴定材料评审意见》,要求补充完整的施工图纸及招标文件、增加项目和未施工项目、更换材料品牌及罚款等应由双方质证并确认,必要时由法院组织双方当事人现场勘测、询证。但鲁班源公司未补充提供证据材料。因此,鉴定机构才以“申请人无法提供完整的鉴定资料,不具备鉴定技术条件”为由,于2015年5月11日作出《司法鉴定委托退件函》故予退件。无法鉴定以及退件迟延非鉴定机构原因所致。故鲁班源公司关于鉴定机构鉴定程序违法之理由不能成立。
综上所述,原审认定鲁班源公司与蔡秉胜之间的建设工程施工合同因蔡秉胜无相应施工资质而无效的结论正确;李增明是鲁班源公司派驻涉案工程的项目经理,其与蔡秉胜签订《工程结算书》系职务行为,该《工程结算书》应当作为认定案件事实的依据;但原审遗漏在结算后蔡秉胜仍向业主单位领取的款项数额4.5万元。据此,认定鲁班源公司应向蔡秉胜支付尚欠的工程款1985242元;同时蔡秉胜还应向鲁班源公司支付管理费(按该款的25.5%计算)506236.71元,实际鲁班源尚欠蔡秉胜1479005.29元,原审认定为2030242元有误。另外,原审对该款的利息起算时间确定有误(蔡秉胜施工的工程于2012年2月验收,保修金17万元本应于二年保修期满后的2014年3月1日方可退还,原审判令鲁班源公司自2013年9月18日起计算欠款的利息不当),应予变更。原审认定事实有误,导致适用法律错误。鲁班源公司的再审理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款,判决如下:
一、撤销泉州市中级人民法院(2015)泉民终字第6246号民事判决;
二、维持南安市人民法院(2013)南民初字第3919号民事判决第一项;
三、变更南安市人民法院(2013)南民初字第3919号民事判决第二项为“厦门鲁班源房屋营造有限公司应于判决生效后十日内支付给蔡秉胜折价补偿工程款1479005.29元及逾期付款利息(其中1309005.29元的利息自2013年9月18日起计至2014年2月28日止,1479005.29元自2014年3月1日起的利息计至判决确定的履行之日止。按人民银行规定的同期同类贷款利率计算);
四、驳回蔡秉胜的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述债务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审的本诉案件受理费10143元由厦门鲁班源房屋营造有限公司负担;反诉案件受理费11521元中,厦门鲁班源房屋营造有限公司负担9055元,蔡秉胜负担2466元。二审案件受理费10143元由厦门鲁班源房屋营造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长  李培新
审 判 员  陈 蔚
代理审判员  刘振宇
二〇一八年一月二十五日
书 记 员  叶舒燕
附:本案适用的相关法律和司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为,原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的,应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误,导致裁判结果错误的,应当依法改判、撤销或者变更。

声 明

一、裁判文书依据法律与审判公开原则予以公布。有关当事人对公布信息内容有异议的,可书面向本院申请更正或者撤销。

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